对逮捕条件适用的审视与改进

       一般认为，事实证据条件、刑罚条件和社会危险性条件是逮捕的三个基本条件。依据刑事诉讼法第81条第1款的规定，事实证据条件是指有证据证明有犯罪事实，是从事实和证据两方面提出的实施逮捕的基本要求;刑罚条件是指可能判处徒刑以上刑罚，是从犯罪嫌疑人可能承担的刑事罪责方面提出的实施逮捕的法律要求;社会危险性条件是指对犯罪嫌疑人采取取保候审尚不足以防止社会危险性发生的五类社会危险性情形，也可概括为犯罪嫌疑人继续危害社会和妨碍诉讼的可能性。尽管立法者为逮捕适用设计了缜密的条件体系，力图强化逮捕措施程序保障功能，但逮捕在实践中仍易被质疑为对实体化的定罪量刑的预断，形成所谓“逮捕中心主义”。为实现逮捕措施的程序预防和程序保障功能，对逮捕条件的适用进行审视并予以改进刻不容缓。

　　一、逮捕条件适用的实践反思

　　(一)关于事实证据条件

　　“有证据证明有犯罪事实”这一逮捕的事实证据条件在审查逮捕程序中居于核心地位，是检察官审查的重心和焦点，是作出批准或者不批准逮捕决定的基础。审查逮捕实践中的普遍观点认为，逮捕的三要件之间是以事实证据条件为核心，以刑罚条件为补充，社会危险性是在满足前两个条件之后的再补充。检察人员在适用事实证据条件时，主要关注罪与非罪、此罪与彼罪问题，并与提起公诉标准甚至有罪判决标准对接。构成犯罪即捕把逮捕适用的重心聚焦于犯罪嫌疑人的过去和现在，容易忽略逮捕保障社会和保障诉讼的本质属性。在传统犯罪控制模式影响下，我国刑事法律强调通过惩治犯罪来维护社会秩序稳定的重要性，犯罪嫌疑人的社会危害性从未离开刑事司法的视野。体现在侦查活动中，公安机关侦查卷宗材料和证据基本上围绕犯罪事实的证明进行收集和组织，社会危险性证据数量较为欠缺、质量普遍不高;体现在逮捕措施的适用上，更多的是关注犯罪的认定，忽视犯罪嫌疑人是否具有可能逃跑、串供等社会危险性，认为案件只要“捕得准”“诉得出”“判得下”，就符合逮捕条件，是典型的实体法思维的体现。

　　(二)关于刑罚条件的设置

　　纵观刑法分则，有期徒刑是刑罚体系的最基本配置，除危险驾驶罪和代替考试罪等个别罪名外，其他罪名的最高刑罚都在徒刑以上，“可能判处徒刑以上刑罚”这一刑罚条件很难对逮捕适用起到阻却限制的作用。“可能判处徒刑以上刑罚”是对刑罚的一种预先判断，这种预判没有细化的标准，检察官在寻找裁量根据的过程中倾向于将法律已经确定的法定刑配置作为刑罚条件的参考对象。同时，对徒刑以上刑罚不加层次区分即作为逮捕条件的设计，易导致大量轻刑案件犯罪嫌疑人被羁押。

　　(三)关于社会危险性条件

　　2012年刑事诉讼法细化的社会危险性条件是对1996年刑事诉讼法规定的逮捕必要性条件的继承和发展，体现出立法者试图用明确的、不设兜底条款的五种社会危险性情形来规范审查程序、统一适用标准的良苦用心。但囿于落后观念，以及社会危险性证据收集和评判规则的不完善，社会危险性条件尚未有效实现减少逮捕适用、降低诉前羁押率的立法期待。公安机关在提请批准逮捕意见书中仅简略提及犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”“可能伪造证据”“可能串供”“企图逃跑”等，极少展开论证，更遑论专门将社会危险性证据附卷予以证明，检察机关往往只能从浩瀚的犯罪事实证据信息中寻找社会危险性证据的踪迹。

　　二、以必要性为核心的逮捕条件体系之构建

　　在审查逮捕活动中，检察官坚持客观义务，平等地对待和审查侦辩双方提交的社会危险性和逮捕必要性证据，按照羁押例外和比例原则，谨慎决定是否适用逮捕措施，使公民免受不必要的羁押，无疑是对程序公正的最大尊重。

　　(一)逮捕条件适用的矫正

　　1.弱化事实证据条件的决定逮捕功能。事实证据条件是逮捕的基础条件但不是核心条件，事实证据条件不能决定是否适用逮捕措施。事实证据最主要的功能在于把犯罪行为与犯罪嫌疑人关联起来。在一些国家，审前羁押条件中的证据条件的要求较低，羁押审查程序几乎不需要实质审查实体事实和证据。例如意大利刑事诉讼法规定适用人身防范措施的一般条件是“存在重大的犯罪嫌疑”即可。而在我国，无论是羁押性强制措施还是非羁押性强制措施，事实证据条件都是必备的最基础条件。就逮捕措施而言，事实证据条件是逮捕条件体系的核心，事实证据的证明要求几乎达到有罪判决的标准，因而成为逮捕程序的决定性条件。实际上，事实证据条件只是考量是否适用逮捕的最低事实要求，弱化事实证据条件对逮捕措施适用的决定作用，按照证明标准层次性体系的建构特点，将逮捕的证据条件规定在刑事拘留与审查起诉证据条件之间，界定为“有重大怀疑”即可，以服从证明标准的整体性和协调性要求。

　　2.提高刑罚条件的适用重心。由于刑罚条件把最低刑期仅限定在徒刑以上，没有实质性发挥刑罚条件对逮捕适用的阻拦作用。一般来说，罪行越轻，社会危险性就越小，大部分轻罪案件采用取保候审措施足以防止诉讼风险。应关注轻罪案件占比越来越高的犯罪结构重大变化，将逮捕的刑罚条件适用重心上移，重点关注可能判处三年以上有期徒刑案件，即使对可能判处三年有期徒刑的案件，亦不能单纯考虑刑法分则法定刑的规定，还要考虑刑法总则关于从轻、减轻、从重情节的规定，结合具体案件的事实、性质、情节加以综合研判。

　　3.将社会危险性条件调整为必要性条件。审查逮捕本质上是判断犯罪嫌疑人有无羁押必要性的程序活动，绝非确定犯罪嫌疑人是否有罪和罪重罪轻的实体行为，逮捕的主要目的是保证犯罪嫌疑人按时到案受审。目前在社会危险性的证明上易出现两个误区：一是证明重心错位，把社会危险性条件等同于社会危险性，只关注犯罪嫌疑人有无社会危险性，不关注采取取保候审是否足以防止社会危险性发生;二是证明方法错位，形成有社会危险性即逮捕的错误理念。将社会危险性条件调整为逮捕必要性条件，有利于让检察官更加明晰逮捕的有限适用和诉讼保障本义，判断标准聚焦于社会危险性有无、社会危险性大小和取保候审能否防止社会危险性发生三项内容，在涵盖社会危险性审查全部含义的基础上，真正发挥逮捕羁押措施的程序分流和程序制约作用。

　　(二)确立必要性审查在逮捕适用中的核心地位

　　如果说事实证据条件和刑罚条件限定了逮捕适用的实体性条件，那么必要性条件就限定了逮捕适用的程序性条件。前者规定了适用逮捕的实体基础，主要是为了满足对犯罪行为的证明要求;后者则规定了适用逮捕的程序要求，主要是为了满足对犯罪嫌疑人社会危险性的评估要求，是考量是否适用逮捕的关键环节。

　　从逮捕条件的适用顺位序列看，必要性审查在逮捕条件体系内也是居于最后适用的核心地位。只有满足事实证据条件和刑罚条件后才能进入最后的必要性审查，即使符合事实证据条件和刑罚条件，通过必要性审查也可能否定事实证据条件和刑罚条件体现的羁押倾向。易言之，事实证据条件和刑罚条件决定了逮捕羁押的可能，而必要性决定了逮捕羁押的现实。社会危险性是逮捕必要性条件的重要内容，犯罪嫌疑人有无社会危险性和社会危险性大小是判断有无逮捕必要性的基础，但采取取保候审能否防止发生社会危险性才是逮捕必要性的决定性因素，因为即使犯罪嫌疑人有社会危险性，甚或社会危险性较大，但是如果采取取保候审足以防止该社会危险性的发生，则无逮捕必要。

　　三、逮捕必要性审查的完善与发展

　　逮捕必要性的适用有利于实现逮捕措施的个别化，为捕与不捕的选择判断提供一种更人性化的合理标准，促进犯罪嫌疑人真诚认罪、自觉悔悟，实现犯罪嫌疑人的个别预防和个体正义。

　　(一)完善逮捕必要性的听证审查制度

　　应打破逮捕审查程序的封闭性和神秘色彩，创设以必要性审查为核心的逮捕案件听证审查制度。听证审查程序应当由检察机关主持，侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人参与，被害人和群众代表也可以参加。以公开方式对犯罪嫌疑人的逮捕必要性进行面对面审查，不仅符合直接言词原则要求，保障诉讼参与人的陈述权和辩护权，而且有利于检察机关兼听则明、理性决定。

　　检察机关应当完善逮捕案件听证审查模式，以逮捕必要性为重点，明确听证审查案件的原则、范围、参与人员、程序等，确保听证审查机制规范化、精细化。听证审查会由侦查机关详细论证犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据事实，犯罪嫌疑人及其辩护人进行正面辩解和反驳，检察机关居中引导各方提出有无社会危险性、社会危险性大小以及采取取保候审是否足以防止社会危险性发生的证据，全面查明犯罪嫌疑人的社会危险性和逮捕必要性。

　　对犯罪嫌疑人逮捕必要性的听证审查，不能仅仅满足于对书面案卷材料信息的占有，而应当全面听取诉讼各方当事人意见：一是依法讯问犯罪嫌疑人，听取其供述和辩解，掌握犯罪嫌疑人的悔罪态度等直接决定社会危险性的关键因素。二是听取辩护律师意见，审查辩护律师关于犯罪嫌疑人无社会危险性的理由，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况。三是听取被害人的意见，审查其是否真诚谅解，是否得到赔偿，疏解被害人对抗情绪，化解社会矛盾。四是必要时听取犯罪嫌疑人家属、工作单位和居住社区代表意见，查明是否具有帮教条件、取保候审的诉讼保障是否有效等。

　　(二)完善逮捕与取保候审措施的衔接

　　完善非羁押强制措施，一直被认为是替代逮捕措施的最佳方案。虽然取保候审也对犯罪嫌疑人人身施加一定的限制，但显然轻于逮捕措施的羁押看管。不过，取保候审的适用在实践中也遭遇诸多障碍，除诉讼理念偏差和实用主义至上等原因外，取保候审行政化审批中信息不透明、程序不公开引发社会公众对取保候审措施的质疑，司法人员对犯罪嫌疑人一旦“脱保”将严重影响诉讼的忧虑等，导致取保候审适用率较低。强化逮捕与取保候审的衔接，具体可从以下几个方面着手：一是降低取保候审的风险和成本，合理设置保证金的数额和没收程序，明确保证人只要尽到基本的保证义务就可以免责。二是简化取保候审适用条件，减少对犯罪嫌疑人、保证人、保证金额的程序限制，把取保候审改造为较为便捷的强制措施。三是加大犯罪嫌疑人违反取保候审规定的责任，提升取保候审对犯罪嫌疑人的强制力和约束力，加大违反取保候审规定的违法成本。四是对属于外来流动人口的犯罪嫌疑人，只要属于轻微刑事犯罪案件，犯罪嫌疑人有相对固定工作或者住处，能够提供保证人或者保证金，同样适用取保候审措施。五是探索单位保证人制度，即让犯罪嫌疑人所在工作单位来作保证人，这样既可以使犯罪嫌疑人继续工作和融入社会，能够自食其力，又可以使单位保持用人平稳，并掌握犯罪嫌疑人思想动态和工作表现。六是修正公安机关行政考核体系，鼓励依法适用取保候审措施完成诉讼程序。从刑事诉讼发展的长远目标看，要真正实现从羁押诉讼模式向非羁押诉讼模式的转型，应建立以取保候审为中心、逮捕羁押为补充的强制措施新体系，公安机关认为采取取保候审不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的，须承担逮捕必要性的证明责任。

　　(三)强化社会危险性释法说理制度

　　裁判理由公开是司法权合理化的重要指标。检察官将判断逮捕必要性的过程、理由及根据告知侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人等，不仅是诉讼理性、公正和权威的基本要求，而且是对诉讼当事人诉讼权利的尊重，并形成对检察官自由心证的制约。对此，应建立逮捕必要性释法说理制度。公安机关提请批准逮捕时应重视社会危险性证据的收集和固定，并同步移送检察机关;检察机关则不仅要关注定罪事实证据，还应综合全案证据考评社会危险性，以无社会危险性作出不批准逮捕决定时，应及时向公安机关反馈并说明理由，帮助公安机关充分吸收检察机关不批准逮捕理由中的证据审查和羁押理念导向，引导公安机关规范社会危险性证据收集程序，提高刑事案件侦查质量。

　　逮捕必要性条件的审慎把握和释法说理，有助于遏制逮捕措施的滥用，维护犯罪嫌疑人合法权益。对于犯罪嫌疑人及其辩护律师以无社会危险性提出不批准逮捕请求的案件，如果检察机关作出批准逮捕决定，应当向犯罪嫌疑人及其辩护律师说明有逮捕必要的理由。对于以没有社会危险性为理由作出不批准逮捕决定的案件，检察机关应在不批准逮捕理由说明书中，详细载明犯罪嫌疑人无逮捕必要的理由，消除与公安机关的认识分歧。对于被害人对不批捕犯罪嫌疑人提出意见的，检察机关应将不批准逮捕的理由向被害人说明，以消弭被害人对办案程序和结果的猜疑，缓和社会矛盾。

　　实践中关于逮捕必要性的释法说理存在三种比较突出的问题，影响检察官释法说理的权威和公信力，具体表现为：一是结论式说理，即只给出审查结论，没有对结论进行深入浅出的论证;二是因果式论证，即采用“因为……所以……”型句式来释法说理，对作出判断的审查理由分析过于粗糙，心证过程的说明过于简略;三是规避式说理，即对涉及逮捕必要性认定的关键问题，尤其是犯罪嫌疑人及其辩护律师提交的无社会危险性意见避而不谈，规避实质性要害问题。检察机关可通过规范不捕理由说明书的格式和内容强化逮捕必要性释法说理，说明不批准逮捕的理由和法律依据，重点是对不捕理由特别是无逮捕必要理由进行充分论证：对无社会危险性不捕的案件，重点论证犯罪嫌疑人不具有刑事诉讼法规定的五种社会危险性情形;对于有社会危险性但无逮捕必要性的案件，主要论证犯罪嫌疑人犯罪情节较轻，危害后果不大，主观恶性较小、悔罪态度较好，有法定从轻或者减轻、免除处罚情节以及采取取保候审足以防止危害社会和干扰诉讼等情形发生。强化社会危险性释法说理，目的不仅在于对犯罪嫌疑人有无社会危险性的事实和理由详细阐明，提高批准逮捕或者不批准逮捕决定的权威和公信力，还在于让侦查人员和检察人员在论述社会危险性理由的过程中，内心不断自省和追问，重视必要性条件对逮捕羁押的限控削减，保证自由心证的理性、客观和公正。